| s-1
| פסק דין ע'פ 5121/98 טור' רפאל יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי ,[1] החלטה בערעור ניתנה בתאריך 4 מאי 2006, על פסק-דינו של בית-הדין הצבאי לערעורים . |
| s-2
| במוקד הערעור , ניצבת שאלת ההשפעה של אי-מתן הודעה כדין , בדבר הזכות להיוועץ בעורך -דין, ועל קבילותה של הודאה שנמסרה בחקירה . |
| s-3
| פסק דין תקדימי המאמץ את דוקטרינת הפסילה הפסיקתית , הודאה שנגבתה בטרם ניתנה הזכות להיוועץ עם עורך דין פסולה. |
| s-4
| רקע |
| s-5
| לפני 'הלכת יששכרוב', לא היה למשפט הישראלי כלל פסילה של ראיות שהושגו שלא כדין , כמו דוקטרינת פרי העץ המורעל . |
| s-6
| לאחר חקיקת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו ותחילתה של 'המהפכה החוקתית ', פורסמו מאמרים משפטיים ואף דברי שופטים, אשר תמכו בהכללת כלל של פסילת ראיות בחוק הישראלי . |
| s-7
| בפסק דין יששכרוב נדונו שתי שאלות מרכזיות: |
| s-8
| שאלה זו עניינה בפרשנות הוראת-סעיף 12 הנ"ל , המתנה קבילותה של הודאה בהיותה 'חופשית ומרצון '. |
| s-9
| האם ניתן להורות על פסילתה של הודאה כאמור מכוח דוקטרינה פסיקתית-הלכתית לפסילת ראיות שהושגו שלא כדין . |
| s-10
| טענה זו מעוררת סוגיה עקרונית שעיקרה האם על בית-משפט זה לאמץ בפסיקתו דוקטרינה כללית לפסילת ראיות שהושגו שלא כדין , ואם כן - מה טיבה של הדוקטרינה ומהם גדריה . |
| s-11
| דוקטרינת הפסילה הפסיקתיתהישראלית |
| s-12
| בפס"ד יששכרוב, אומצה לראשונה דוקטרינת הפסילה הפסיקתית ,על ידי השופטת ביניש, תוך עמידה על קווי הדמיון והשוני בינה לבין דוקטרינת 'פרי העץ המורעל ' האמריקאית . |
| s-13
| השופטת ביניש מצאה לנכון להשתית את כלל הפסילה הפסיקתי הישראלי על המודל המניעתי , דוגמת כללי הפסילה הנהוגים באוסטרליה , קנדה, אנגליה ודרום אפריקה. |
| s-14
| עובדות פסק הדין |
| s-15
| בדצמבר 1996 נקלט טוראי רפאל יששכרוב בבסיס כליאה בגין נפקדות מצה"ל . |
| s-16
| במהלך קליטתו בכלא , התבקש יששכרוב להתפשט, וכשהפשיל תחתוניו נפלה חבילה עטופה בנייר . |
| s-17
| יששכרוב ניסה להסתיר את החבילה מתחת לרגלו , אך מיד לאחר מכן אמר: 'זה גראס, אני יכול להסביר'. |
| s-18
| קצינה מהכלא דיווחה על האירוע ולאחר כשלוש שעות נחקר יששכרוב על ידי חוקר צבאי בחשד להחזקה ושימוש של סם מסוכן. |
| s-19
| החוקר הצבאי הודיע ליששכרוב , כי הוא נחקר תחת אזהרה בחשד לביצוע העבירות האמורות וכן כי נתונה לו הזכות לשתוק אך הזהירו , כי שתיקתו עשויה לשמש חיזוק לראיות לחובתו . |
| s-20
| במהלך חקירתו מסר יששכרוב הודאה מפורטת בשימוש בגראס ובהחזקתו בכמה הזדמנויות במהלך שירותו הסדיר . |
| s-21
| רק בתום החקירה הודיע החוקר ליששכרוב , כי הוא עצור וכי נתונה לו הזכות להיוועץ בעורך דינו . |
| s-22
| למחרת החקירה התייעץ יששכרוב עם הסניגורית הפיקודית , ובחקירתו השנייה טען שאין לו מה להוסיף וענה על שאלות החוקר בדבר החזקת הסם . |
| s-23
| לאחר כשלושה שבועות הוגש כתב אישום כנגד יששכרוב, בגין עבירות של החזקה ושימוש בסם מסוכן מסוג קנאביס במהלך שירותו הצבאי . |
| s-24
| טענות יששכרוב |
| s-25
| סנגוריו של יששכרוב טענו מאחר שהודאת הנאשם יששכרוב נגבתה בלא שהוזהר כדין בפתח חקירתו בדבר זכותו להיוועץ בעורך -דין, יש לפסול את ההודאה מלשמש כראיה , וזאת בהתבסס על שתי הוראות-חוק חלופיות: |
| s-26
| האחת , סעיף 12 לפקודת הראיות , הודאת חוץ של נאשם המוגשת מפי האדם שבפניו נמסרה ההודאה , בהינתן שבשלב המשפט חוזר בו המודה מהגרסה שמסר בחקירתו - היא בגדר עדות מפי השמועה . |
| s-27
| מכאן , שעצם הכשרתה של הודאת חוץ של נאשם כראיה קבילה לאמיתות תוכנה מכוח סעיף 11 לפקודת הראיות , מהווה חריג לכלל מרכזי בדיני הראיות : הכלל הפוסל עדות מפי השמועה . |
| s-28
| השנייה , הוראותיו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו . |
| s-29
| מידתיות הפגיעה תיבחן לפי תנאי פסקת ההגבלה שבסעיף 8 לחוק היסוד כבוד האדם וחירותו ,קרי: באם קבלתה במשפט תוביל לפגיעה משמעותית בזכות להליך פלילי הוגן, שלא לתכלית ראויה ובמידה העולה על הנדרש . |
| s-30
| הוראת סעיף 12 הנ"ל אינה מהווה הסדר ממצה לעניין קבילותן של הודאות נאשמים, וכי אין בה כדי למנוע אימוצה של דוקטרינה פסיקתית לפסילת ראיות - ובכלל זה הודאות שהושגו שלא כדין . |
| s-31
| בעקבות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו , זכויותיהם של חשודים ונאשמים בפלילים זכו למעמד חוקתי על-חוקי, בהיותן נגזרות מן הזכות החוקתית לכבוד ולחירות . |
| s-32
| בהתאם לכך , אי מתן אזהרה בדבר הזכות להיוועץ בעורך -דין מהווה, כך לפי הטענה , פגיעה שלא כדין , בזכות חוקתית. |
| s-33
| מן הדין לפסול את קבילות הודאתו של יששכרוב, נוכח חומרת הפגיעה בזכותו להיוועץ בעורך -דין ובהתחשב בכך שבית -הדין הצבאי קבע, כי החוקר הצבאי הפר זכות זו בחוסר תום-לב ובמכוון . |
| s-34
| אי מתן ההודעה למערער בפתח חקירתו בדבר זכותו להיוועץ בעורך -דין אינה בגדר מקרה חד-פעמי, וכי בתקופה בה נחקר המערער על ידי המשטרה הצבאית היו הפרות אלה תופעה רווחת. |
| s-35
| בהתחשב בכל אלה, מן הדין לקבל את הערעור ולהורות על פסילת ההודאה הנדונה , ועל זיכויו של יששכרוב מהעבירות של שימוש בסם מסוכן. |
| s-36
| טענות התובע הצבאי |
| s-37
| טענה התובעת הצבאית הראשית , אל'ם עינת רון, בסיכומיה בכתב , כי דין הערעור להידחות, וזאת בהתבסס על הנמקת שופטי הרוב בבית -הדין הצבאי לערעורים . |
| s-38
| בפני בית-הדין הצבאי הודה יששכרוב, בפרט האישום הרביעי שעניינו בעבירה של החזקת סם מסוכן, אולם כפר בפרטי האישומים הראשון עד השלישי שעניינם בעבירות של שימוש בסם מסוכן. |
| s-39
| לשם הוכחת שלושת האישומים של שימוש בסם , ביקשה התביעה להתבסס על ההודאה הראשונה שנגבתה מהמערער בחקירתו , במסגרתה הודה כי עשה שימוש בסם מסוכן במספר הזדמנויות בהיותו חייל. |
| s-40
| אשר להוראת -סעיף 12 לפקודת הראיות , טענה התביעה הצבאית כי אל לבית -משפט זה לאמץ פרשנות לפיה אי מתן אזהרה בדבר זכות ההיוועצות תוביל בהכרח לפסילת קבילותה של הודאה שמסר הנאשם בחקירתו . |
| s-41
| מן הראוי להותיר על כנה את הפרשנות הנוהגת בהלכה הפסוקה , ולפיה אי מתן אזהרה כדין בדבר זכות ההיוועצות בעורך -דין, אינה פוסלת כשלעצמה קבילותה של הודאה לפי סעיף 12 לפקודת הראיות . |
| s-42
| העדרה של חקיקה מפורשת בעניין פסילת ראיות עשוי ללמד על הסדר שלילי, המונע אימוצה של דוקטרינה פסילה בדרך שיפוטית. |
| s-43
| חוות דעת ידיד בית המשפט |
| s-44
| הסנגוריה הציבורית הארצית הגישה, לבית -משפט העליון , בקשה להגשת טיעון בכתב מטעמה במעמד של 'ידיד בית-משפט'. |
| s-45
| לשכת עורכי-הדין הגישה בקשה דומה מטעמה . |
| s-46
| חוות דעת סנגוריה ציבורית ארצית |
| s-47
| , אימוצה של דוקטרינה פסילה פסיקתית, הוא הכרחי לשם הגנה על זכויותיהם של חשודים ונאשמים ולמען שמירה על הגינותו של ההליך הפלילי ועל יושרה ואמינותה של המערכת השיפוטית . |
| s-48
| חוות דעת לשכת עורכי הדין |
| s-49
| על בית-משפטזה לאמץ דוקטרינת פסילה פסיקתית של ראיות שהושגו שלא כדין , חוק היסוד מחייב פיתוח סעדים חוקתיים על-מנת להגן על הזכויות המעוגנות בו מפני פגיעה שלא כדין מצד הרשות המבצעת . |
| s-50
| על-פי הטענה , הזכות להיוועץ בעורך -דין ולהיות מיוצג על-ידו היא זכות יסודית רבת-חשיבות, המהווה חלק בלתי נפרד מהזכות למשפט הוגן וכן זכות משלימה לזכות השתיקה ולחיסיון מפני הפללה עצמית. |
| s-51
| , זכות ההיוועצות מהווה כיום זכות חוקתית הנגזרת מהזכות לכבוד האדם ולחירותו . |
| s-52
| אי מתן הודעה בדבר הזכות להיוועץ בעורך -דין עובר לגביית אמרתו של הנאשם בחקירה , מהווה פגיעה אנושה בזכות האמורה . |
| s-53
| באימוצה של דוקטרינה פסילה פסיקתית, יהיה כדי לחנך ולהרתיע חוקרים משימוש באמצעי חקירה שאינם כדין , וכדי להגן באופן יעיל על זכויות האדם ועל אמינותה של המערכת השיפוטית . |
| s-54
| הכרעה משפטית |
| s-55
| לפיכך, יש לזכות את המערער משלוש עבירות של שימוש בסם מסוכן, ולהותיר על-כנה את הרשעתו בעבירה של החזקת סם מסוכן בה הודה. |
| s-56
| זכותו של נאשם לשלמות גופו ונפשו וזכותו שלא להיות מבוזה או מושפל מעבר לנדרש כתוצאה מעצם קיומה של חקירה. |
| s-57
| חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו , נקבע במסגרתו מפורשות כי 'אין פוגעים בחייו , בגופו , או בכבודו של אדם באשר הוא אדם' וכי 'כל אדם זכאי להגנה על חייו , על גופו ועל כבודו '. |
| s-58
| דעת הרוב |
| s-59
| גביית הודאה מיששכרוב מבלי ליידעו בדבר זכותו להיוועץ בעורך דין במהלך חקירתו , פגעה משמעותית בזכותו זו. |
| s-60
| 'משקל האינטרסים של הגינות ההליך , והקפדה על משמר זכויות הפרט , גובר על המשקל שיש ליתן לחתירה אל ה'אמת העובדתית ' לצורך המאבק בפשיעה '. |
| s-61
| החלת כלל הפסילה אינה צריכה להיעשות באופן 'קשיח' אלא על דרך של שיקול-דעת שיפעיל בית-המשפט ', |
| s-62
| החוקר הצבאי שגבה את ההודאה 'פעל – לאורך כל שלבי החקירה – ביודעין ובמכוון , בהפרו את זכות ההיוועצות של הנאשם [המערער יששכרוב], וכי אין מקום לייחס לו תום-לב בעניין זה'. |
| s-63
| השופט אשר גרוניס -בדעת מיעוט |
| s-64
| שופט המיעוט אשר גרוניס סבר שלא ראוי שבית המשפט יאמץ, על דרך 'חקיקה שיפוטית', דוקטרינה רחבה של פסילת ראיות אשר הושגו שלא כדין . |
| s-65
| מהלך כה משמעותי צריך להיעשות על ידי המחוקק , וזאת במיוחד לאור העובדה שהסדרים פרטניים באשר לקבילותן של ראיות שמקורן בפעולות שלא כדין נתקבלו על ידי הכנסת . |
| s-66
| לעניין חומרת הפגיעה בזכויותיו של המערער , אמנם לא נאמר ליששכרוב כי זכאי הוא להיוועצות עם עו'ד, אולם נאמר לו כי הוא זכאי לשתוק בחקירה . |
| s-67
| אף על פי שהחוקר הפר את חובתו ליידע את המערער בדבר זכות ההיוועצות עם עו'ד, אין מחלוקת על מהימנות ההודאה . |
| s-68
| החוקר הצבאי נהג שלא כשורה כאשר עיכב את ההודעה בדבר זכות ההיוועצות עד לאחר תום גביית האמרה מהמערער . |
| s-69
| אולם הוא לא פעל במכוון ובזדון , אלא מתוך טעות שמקורה בהיעדר שינון והטמעה של הנהלים החדשים אותה עת. |
| s-70
| השלכות פסק הדין במשפט הפלילי |
| s-71
| בע"פ 4988/08 פרחי נ' מדינת ישראל נדון ערעור בדבר קבילותה של ראיית DNA שהופקה מבדל סיגריה. |
| s-72
| חוות הדעת המרכזית נכתבה על ידי השופט אדמונד לוי, אשר קבע כי ראיית ה-DNA שניטלה בחקירת תיק הרצח לוקה באי חוקיות המחייבת לפסול אותה , וזאת חרף חומרת העבירות בהן מואשם המערער . |
| s-73
| זאת כיוון 'שזיקתה לראיה הפסולה היא כה הדוקה' והיא הופקה על מנת 'להלבין' את ראיית ה-DNA המקורית . |
| s-74
| על אף שיתר הראיות הושגו אך ורק בעקבות 'סיבוכו ' של המערער בשל ראיית ה-DNA, לא מצא השופט לוי מקום לפסול אותן , והמערער הורשע על בסיסן . |
| s-75
| ראיות ה-DNA – אשר לדעת השופט לוי עצמו הושגו באופן פסול – הראו בצורה מוחלטת כי המערער אשם. |
| s-76
| ישבסיס לסברה , לפיה השופט הדן בתיק יתקשה לערוך ניתוק בין ידיעתו המוחלטת כי מדובר באדם אשם לבין ניסיונו לערוך ניתוח משפטי קר ונקי של יתר הראיות . |
| s-77
| יש אף שאולי ירחיקו לכת ויסברו , כי אין משמעות להלכת יששכרוב, אשר תכליתה 'הגנה על הגינות ההליך הפלילי וטוהרו ', אם המותב הדן בתיק יודע מבראשית כי הנאשם – אשם. |
| s-78
| בע"פ 1301/06 עזבון המנוח אלזם נ' מדינת ישראל זוכה נאשם (לאחר מותו ) בשל פסילה של הודאתו בעבירת רצח, אשר הושגה לאחר שמדובבים הניאו אותו מלהיפגש עם עורך דינו . |
| s-79
| בע"פ 9956/05 אסף שי נגד מדינת ישראל נפסלה הודאה בשל פגיעה בזכות ההיוועצות . |
| s-80
| בעקבות פסילת ההודאה זוכה המערער מעבירת הריגה שהעונש המקסימלי בצדה הוא 20 שנות מאסר, ותחת זאת הורשע בעבירת גרם מוות ברשלנות שהעונש המקסימלי בצידה הוא 3 שנות מאסר. |
| s-81
| המערער בתיק זה לא הודה בעבירת הריגה, אך בהודעתו הייתה אמירה שהפלילה אותו בעבירה של הריגה. |
| s-82
| ברע"פ 851/09 מאיר שמש נ' מדינת ישראל הרחיב בית המשפט העליון את הלכת יששכרוב, שאפשרה עד כה לפסול רק לאחר הגשת כתב האישום , ראיות הפוגעות בזכותו של החשוד להליך הוגן. |
| s-83
| נפסק כי לבית המשפט יש סמכות לפסול ראיות הפוגעות בזכותו של החשוד להליך הוגן כבר בשלב החקירה המשטרתית ועוד לפני הגשת כתב אישום. |
| s-84
| פסק הדין ניתן בדעת רוב של השופטים , יורם דנציגר ואליקים רובינשטיין, לעומת דעת המיעוט של השופט אדמונד לוי, שסירב להרחיב את תחולתה של הלכת יששכרוב לשלב שלפני הגשת כתב האישום . |
| s-85
| היא טוענת שהלכת יששכרוב על שיקוליה היא הלכה הבונה על כך שלשופט היושב במשפט יש את התמונה הכוללת . |
| s-86
| היה ויוגש כתב אישום וישתמשו בראיות הללו יש לטעון זאת במהלך המשפט כאשר השופט היושב בדין הוא זה שיכריע בכך . |
| s-87
| בע"פ 2868/13 אלישע חייבטוב נגד מדינת ישראל (2.8.2018) התקבל ערעורו של אדם שהורשע ברצח , עקב פגיעה בזכויותיו כחשוד . |
| s-88
| מבט השוואתי עם מדינות אחרות בעולם |
| s-89
| משמעות הדבר היא שנטל השכנוע באשר לקבילותה של הראייה מוטל על שכמה של התביעה . |
| s-90
| קנדה - שני תנאים לפסילת ראיות לפיו : ראשית, יש להוכיח כי הראיה הושגה תוך הפרה של זכות חוקתית המוגנת לפי הצ'רטר הקנדי (מגילת הזכויות ). |
| s-91
| שנית, על בית-המשפט לפסול ראיה כאמור אם בהתחשב במכלול הנסיבות , הוכח כי קבלת הראיה בהליכי המשפט תוביל לפגיעה מהותית במערכת עשיית הצדק . |
| s-92
| אנגליה - נקודת המוצא היא כי כל ראיה רלוונטית קבילה במשפט . |
| s-93
| עם זאת מוסמך בית-המשפט לפסול קבילותה של ראיה שהוגשה בפניו על ידי התביעה , לאחר שבחן את העניינים הבאים : ראשית על בית-המשפט לבחון את מכלול נסיבות המקרה , לרבות נסיבות השגת הראיה . |
| s-94
| שנית, על בית-המשפט להשתכנע כי בנסיבות העניין , קבלת הראיה במשפט תהא בעלת השפעה כה שלילית על הגינות ההליכים עד כי יש לפוסלה . |
| s-95
| דרום אפריקה - בדומה לדוקטרינות הפסילה הנוהגות באוסטרליה , אנגליה ובקנדה , קובע דוקטרינה יחסית המותירה לבית -המשפט שיקול-דעת בפסילת הראיה . |