| s-1
| פסק דין הנדלמןניתן בבית משפט השלום תל אביב-יפו, על ידי השופט דוד רוזן, ובו נקבע שפקודת מס הכנסה אינה אוסרת ייעוץ מס שאינו מלווה בייצוג בפני רשות המיסים , בידי מי שאינו רשום בפנקס יועצי המס . |
| s-2
| מכוח זה פסק השופט שהאיסור בפקודה על כינוי עצמי בתואר ' יועץ מס' הוא בלתי חוקתי. |
| s-3
| זו הפעם היחידה שבה ביטל בית משפט השלום דבר חקיקה של הכנסת , וזו הפעם היחידה שבה התקיים בישראל זיכוי בהליך פלילי מחמת ביטול החוק בעילה חוקתית. |
| s-4
| העובדות וכתב האישום |
| s-5
| משה הנדלמן היה מנהל חשבונות ויועץ מס משנת 1980, ומ -1990 היה בעל משרד לחשבונאות וייעוץ מס. |
| s-6
| גם לאחר שינוי חקיקה זה המשיך הנדלמן לעסוק בייעוץ מס, והציג עצמו כיועץ מס. |
| s-7
| עקב כך הואשם הנדלמן בשלוש עבירות, ובהן שימוש בתואר יועץ מס בניגוד לסעיף 236ב1(ב) לפקודת מס הכנסה. |
| s-8
| ההגנה , בתשובתה לכתב האישום , תקפה את חוקתיותו של הסעיף האמור . |
| s-9
| פסיקת בית משפט השלום בעניין היתר לעסוק בייעוץ מס ללא ייצוג |
| s-10
| בנוסף , כותרת הסעיפים , שיש לה משמעות משפטית בהבהרת תוכן הסעיפים , נוסחה: 'ייצוג ללא הרשאה', וזה מוכיח שהסעיף אינו עוסק באיסור על ייעוץ ללא ייצוג. |
| s-11
| כמו כן קבע בית המשפט , שאין לומר שסעיף 236ב1(ב), בלשונו : 'אסורה עליו כל פעולה של יועץ מס', אוסר במשתמע גם ייעוץ ללא ייצוג, משום ש:'המחוקק אינו מורה הוראתו ברמיזה , ובדרך היקש. |
| s-12
| משהמחוקק מחדש, ומוסיף איסורים, מורה הוא הוראתו בצורה מפורשת. |
| s-13
| בוודאי ובוודאי , שמדובר באיסור פלילי. |
| s-14
| קל וחומר , בן בנו של קל וחומר , איסור הפוגע בזכות חוקתית מהמדרגה הראשונה , זכות יסוד: חופש העיסוק '. |
| s-15
| ראיה נוספת הביא בית המשפט לדבריו , מהעדר 'הוראת מעבר' בחוק , שאמורה הייתה להיות אילו היה מתחדש איסור על אלו שעסקו עד כה בייעוץ ללא ייצוג. |
| s-16
| בהתאם לכך קבע בית המשפט שהחוק אינו אוסר, על מי שאינו רשום בפנקס יועצי המס , ייעוץ ללא ייצוג. |
| s-17
| תקיפת האיסור בחוק על שימוש בתואר ' יועץ מס' |
| s-18
| לטענת ההגנה , מאחר שהחוק לא אסר כלל על ייעוץ בענייני מיסים, אלא רק הסדיר ייצוג נישומים מול רשויות המס, הרי שהאיסור האמור על כינוי עצמי בתואר 'יועץ מס', בלתי מידתי. |
| s-19
| פרקליטות מחוז תל אביב (אשר הגישה את כתב האישום ) הסכימה לטענה , אך פרקליטת המדינה חייבה את הפרקליטות להתנגד. |
| s-20
| הנדלמןעתר לבג"ץ ב-31 באוקטובר 2001, בטענה חוקתית נגד חוקיותו של סעיף 236ב1(ב) לפקודת מס הכנסה. |
| s-21
| עקב זאת, דיוני בית משפט השלום באישום הושעו עד לפסיקת בג'ץ. |
| s-22
| שופטי בג'ץ, דליה דורנר יצחק אנגלרד ואדמונד לוי, נמנעו מלהכריע בעתירה , והמליצו להעלות את הבקשה בבית משפט השלום , שבו מתנהל המשפט הפלילי . |
| s-23
| פסילת האיסור בחוק |
| s-24
| השופט דוד רוזןקיבל את טענת ההגנה , לפיה האיסור הקבוע בסעיף 236ב1(ב) לפקודה פוגע בחופש העיסוק . |
| s-25
| אף על פי שהפגיעה נועדה לתכלית ראויה, והיא הולמת את ערכיה של מדינת ישראל, היא אינה מידתית להשגת התכלית של הסדרת העיסוק של ייצוג בפני רשויות המס . |
| s-26
| האיסור האמור , שמחייב יועצי מס ותיקים להשמיט את תיאור פעילותם וכינוי עיסוקם , עלול לפגוע ולמוטט מקור פרנסתם . |
| s-27
| לקוחותיהם ישקלו המשך עבודתם עמם ולקוחות פוטנציאליים ימנעו מלבקש שירותיהם . |
| s-28
| לא מדובר בסכנות תאורטיות. |
| s-29
| אלא בסכנות קרובות וודאיות . |
| s-30
| על כן ברור שהאיסור פוגע בזכות היסוד : חופש העיסוק . |
| s-31
| על פי סעיף 4 לחוק יסוד: חופש העיסוק , מתחייב איזון בין זכות האדם לחופש עיסוק לבין אינטרס הכלל . |
| s-32
| סעיף 4 משקף את התפיסה , כי בצד זכויות אדם קיימות גם חובות אדם. |
| s-33
| יש לקיים חופש עיסוק ובד בבד יש לשמור על טובת הכלל . |
| s-34
| על פי הסעיף האמור , חוק הפוגע בחופש העיסוק הוא חוקתי רק אם פגיעתו בחופש העיסוק היא במידה שאינה עולה על הנדרש . |
| s-35
| דרישת המידתיות מתמקדת באמצעים שנבחרו על ידי המחוקק . |
| s-36
| על פיה , לא די בכך שתכליתו של החוק ראויה היא. |
| s-37
| נדרש כי האמצעים שנבחרו להגשמת התכלית הראויה הם מידתיים. |
| s-38
| בהתאם לכך בחן השופט את מידתיות האיסור , לפי שלושת מבחני משנה שנקבעו בבג"ץ : |
| s-39
| קשר רציונלי בין האמצעי למטרה : השופט רוזן קבע שאין התאמה בין נושא הסדרת ייצוגם של נישומים לבין הפקעת התואר 'יועץ מס'. |
| s-40
| אין אמצעי אחר להגשמת המטרה , שפגיעתו פחותה: השופט רוזן קבע כי נראה שניתן להשיג את המטרה החקיקתית על ידי בחירת שם או כינוי ראוי ליועצי -מס שרשאים לייצג נישומים בפני רשויות המס . |
| s-41
| בהתאם לכך הכריע השופט , בהחלטה שניתנה ב-14 באפריל 2003, שהאיסור אינו מידתי, ודינו להתבטל. |
| s-42
| פסק הדין בעניינו של הנדלמן |
| s-43
| בית משפט השלום זיכה את הנדלמן מעבירה לפי סעיף 236ב1 לפקודה (כאמור לעיל) אך מצא אותו אשם בשתי עבירות אחרות שנכללו בכתב האישום : |
| s-44
| ניסיון לקבלת דבר במירמה – עבירה לפי סעיף 415 לחוק העונשין , יחד עם סעיף 25 לחוק – בשל ניסיון שעשה להירשם, במירמה , כמייצג מורשה לצורך קבלת יתרונות משלטונות המס ; |
| s-45
| ייצוג שלא כדין – עבירה לפי סעיף 216ג + 236(3) לפקודה - משום שייצג נישום בדיון עם מפקח של מס הכנסה. |
| s-46
| בית המשפט החליט שלא להרשיע את הנדלמן, והטיל עליו 200 שעות שירות לתועלת הציבור . |
| s-47
| ערעור על פסק הדין |
| s-48
| הנדלמןערער על עצם הקביעה שביצע את העבירות הנ"ל , אך ערעורו נדחה. |
| s-49
| במקום להזדרז ולבטל את הוראת סעיף 236ב1(ב), ניתן היה למצוא פתרון לסוגיה של הפגיעה לכאורה בחופש העיסוק , באמצעות פרשנות הולמת של הסעיף עצמו. |
| s-50
| למשל, על ידי מתן פרשנות תכליתית לסעיף באופן שאת המונח 'יועץ מס' המופיע בו , יש לקרוא כ'יועץ מס מייצג''. |
| s-51
| חקיקה בעקבות פסק הדין |
| s-52
| לפי החוק , שונה תוארו של העוסק במקצוע מ'יועץ מס' ל-'יועץ מס מייצג'. |
| s-53
| במקביל נקבע בחוק כי 'רק יועצי המס , העומדים בתנאים הקבועים בחוק , רשאים לייצג נישומים בפני רשויות המדינה ', והוקמה מועצת יועצי המס , שאחראית על נושא הרישום בפנקס יועצי המס המייצגים . |
| s-54
| למי ראוי לתת את הסמכות לביקורת שיפוטית על חוקתיות החוק |
| s-55
| בגרסאות אחדות של הצעת חוק יסוד: החקיקה , שעלו החל משנת 1975 אך אף אחת מהן לא הבשילה לחוק יסוד, הוצע שהסמכות לביטולו של חוק תיוחד לבית המשפט העליון לבדו , בהרכב מורחב שלו . |
| s-56
| בהרצאה שנשא ב-9 ביוני 2003, ובה הזכיר גם את פסק דין הנדלמן, בחן נשיא בית המשפט העליון , אהרן ברק, חלופות אחדות בסוגיה זו. |
| s-57
| מסקנתו של ברק: |